A maioria dos ministros da Corte Suprema entendeu pela incidência do ISS
O Supremo Tribunal Federal, em 18/02/2021, concluiu julgamento da ADI 1.945/MT, que tramita há mais de duas décadas na Suprema Corte, que discutia qual seria a incidência tributária no contrato de licença ou cessão de uso, comumente utilizado na comercialização de softwares.
Trata-se de questionamento levantado em 1998, por meio da ADI n° 1.945/MT, visando declarar a inconstitucionalidade de lei editada pelo Estado do Mato Grosso, a qual permitia a incidência do ICMS sob sua comercialização.
Não obstante, fora protocolada a ADI n° 5.659, pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). O objetivo era o mesmo, ou seja, o esclarecimento quanto a dúvida na tributação do software, pugnando para que passasse a ter como hipótese tributária “prestar serviços”, fazendo, assim, a incidir o ISS.
Desta forma, restou entendido – no julgamento ora analisado –, por posição majoritária do STF, que o contrato de licença ou de cessão de uso é tributado pelo ISS, tendo em vista o esforço humano dispendido, consubstanciado, de forma clara, na obrigação de fazer e no esforço intelectual do agente producente; seguiram esta corrente os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux. Já os ministros Kassio Marques, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Gilmar Mendes, seguiram a corrente minoritária, entendendo pela incidência do ICMS.
O julgamento não versou sobre a possível modulação de efeitos, sendo aguardada a deliberação na próxima semana.
Diante deste cenário ainda controverso sobre o qual recaem os contratos de software, um dos meios mais seguros é o do planejamento tributário. Uma análise cuidadosa da atividade empresarial poderá trazer resultados que refletirão na eficiência, na gestão tributária e na maximização dos resultados empresariais, sendo a tributação de softwares aspecto importante desta análise.
Fernando Henrique Ribeiro dos Santos é estagiário na Ferreira Lima Pompei Advogados. Discente do 5° ano em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP.
