Em abril deste ano, foi publicado acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 31.085-MS, oportunidade em que a Primeira Seção da Corte decidiu que a sociedade simples limitada é autorizada a recolher o ISSQN pela alíquota fixa.
Esta modalidade de recolhimento de ISSQN pela alíquota fixa é prevista pelo artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/1968, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoa do próprio contribuinte. O § 3º, por sua vez, prevê que, quando determinados serviços forem prestados por sociedades, estas recolherão ISSQN na forma do parágrafo primeiro, calculado em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade.
Ocorre que as legislações municipais, em sua maioria, limitam a utilização da alíquota fixa prevista no artigo 9º, § 3º do Decreto-Lei 406/1968 somente às sociedades simples de responsabilidade ilimitada. Assim, caso a sociedade simples opte pela constituição da pessoa jurídica sob a forma de responsabilidade limitada, o município impossibilita o recolhimento de ISSQN fixo.
Contudo, as sociedades simples limitadas podem buscar judicialmente o direito ao recolhimento do ISSQN, agora com fundamento da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça.
No caso em análise, uma sociedade simples limitada integrada por médicos postulava o direito de recolher ISSQN fixo, tendo em vista que o objeto social era a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que cumpunham o quadro societário. Contudo, tal direito fora negado pelo município tão somente em razão da constituição da pessoa jurídica sob a forma de responsabilidade limitada.
O Tribunal Superior, então, decidiu favoravelmente ao contribuinte, sob o fundamento de que o requisito para a fruição do benefício do ISSQN fixo é a existência de sociedade simples que explore profissão intelectual sem que o exercício da profissão constitua elemento de empresa. Em outras palavras, as sociedades simples, desde que não empresárias, poderão se aproveitar do recolhimento diferenciado ainda que constituídas sob forma de responsabilidade limitada.
Nesse sentido, o Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho bem diferenciou a responsabilidade dos profissionais perante a sociedade e perante terceiros, sendo esta, na verdade, a diferenciação relevante para determinar a forma de recolhimento de ISSQN. Se a sociedade é composta por profissionais que prestam serviço de forma direta e com responsabilização pessoal, estar-se-á diante de sociedade simples, ainda que a responsabilidade perante a sociedade seja limitada.
O Ministro Mauro Campbell Marques, em voto vista, expôs as condições estabelecidadas para o gozo do tratamento fiscal favorável. Inicialmente, é preciso que as atividades sejam desempenhadas por profissional liberal devidamente habilitado, de modo singular ou em sociedade, e de forma pessoal.
Ainda, é necessário que a atividade desempenhada pela sociedade não constitua elemento de empresa. Neste ponto, o Ministro esclarece que “o fato de uma sociedade simples adotar o regime de sociedade limitada, não a torna automaticamente uma sociedade empresária”, sendo certo que não se pode confundir “a limitação da responsabilidade perante as obrigações societárias, limitada às quotas de capital social de cada um dos sócios, com a responsabilidade pessoal pela prestação do serviço, que decorre das normas que regulamentam a profissão dos sócios.”.
Por fim, a benesse somente se aplica aos profissionais previstos no Decreto-Lei 406/1968, artigo 9º, § 3º, ou seja: médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres; enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); médicos veterinários; profissionais de contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres; agentes da propriedade industrial; além de advogados, engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos, dentistas, economistas e psicólogos.
Portanto, pela análise da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que o modelo de sociedade limitada, por si só, não é suficiente para obstar regime tributário privilegiado de recolhimento de ISSQN fixo.
Este entendimento também vem sendo amplamente adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em ações movidas por escritórios de advocacia e contabilidade.
Nas decisões, os desembargadores paulistas frisam que tais sociedades uniprofissionais fazem jus ao benefício fiscal ainda que constituídas com responsabilidade limitada. Ressaltam, ainda, que a ausência de envio tempostivo da declaração eletrônica de sociedade uniprofissional (D-SUP) não configura óbice para o recolhimento do ISSQN fixo.
A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.
Laura Junqueira é estagiária no Ferreira Lima Pompei Advogados. Discente do 5º ano do curso de Direito da Toledo Prudente. Pesquisadora bolsista pela mesma Universidade. Integrante do projeto Jovens Processualistas.
