No dia 24 de junho de 2021, foi disponibilizada no Diário Oficial do Estado de São Paulo a Portaria CAT 40/2021, expedida pela Coordenadoria da Administração Tributária no Estado de São Paulo, substituindo a Portaria CAT 97/2017.
As mencionadas portarias definem a base de cálculo do ICMS das operações com medicanmetos, as quais se submetem ao regime de substituição tributária progressiva, ou seja, atribui-se ao substituto tributário o dever de antecipar o recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes. Ao instituir a base de cálculo do ICMS-ST, o legislador presume que ocorrerá o fato gerador futuro e, por conseguinte, tributa o substituto considerando o valor presumido da operação futura.
A revogada Portaria CAT 94/2017 estipulava que a base de cálculo do ICMS-ST para medicamentos seria o Preço Máximo ao Consumidor (PMC). Este, como o nome indica, é o preço máximo permitido para venda de medicamentos, que se aplica às farmácias, drogarias, laboratórios, distribuidores e importadores. Este valor é o mais elevado possível para comercialização de medicamentos em território nacional, sendo vedada a venda por preços superiores.
Vale destacar que o PMC é mensalmente divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão vinculado à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), responsável por estabelecer limites para preços de medicamentos, estimular a concorrência e monitorar a comercialização dos produtos.
Ocorre que, como se tratam de preços máximos, há consideráveis distorções entre o PMC e os preços efetivamente praticados pelos varejistas, fazendo com que o substituto tributário recolha imposto com base de cálculo muito superior ao valor da operação efetivamente ocorrida.
Já prevendo tal possibilidade, o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, dispôs que é “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Neste sentido, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849 (Tema 201), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que, apesar do cálculo do ICMS-ST se dar por presunção legal, esta não é absoluta, podendo ser ilidida pelo contribuinte mediante a demonstração de que o fato gerador futuro não se concretizou ou que a operação se deu em valor inferior ao presumido.
Foi exatamente neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.519.034/RS. No caso sob julgamento, empresas do ramo de comércio de medicamentos buscavam o reconhecimento da ilegalidade da legislação estadual que estabelece o cálculo do ICMS-ST mediante utilização do Preço Máximo ao Consumidor, por ser este muito superior ao praticado pelos varejistas. O Superior Tribunal de Justiça, então, confirmou que o contribuinte pode comprovar que os valores praticados no mercado são inferiores ao Preço Máximo ao Consumidor e, assim, afastar sua utilização para calcular o ICMS-ST.
A Coordenadoria da Administração Tributária, então, percebendo a formação de jurisprudência contrária à utilização do PMC para calcular o ICMS-ST, expediu a Portaria 40/2021. Por meio dela, alterou a base de cálculo do ICMS-ST das operações com medicamentos, substituindo o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) pelo Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF). Tais valores, constantes no anexo da Portaria, muito mais se aproximam da realidade mercadológica dos varejistas.
Não restam dúvidas, portanto, que até mesmo o Estado de São Paulo reconheceu a abusividade na utilização do PMC para calcular o ICMS-ST.
A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.
Laura Junqueira é estagiária no Ferreira Lima Pompei Advogados. Discente do 5º ano do curso de Direito da Toledo Prudente. Pesquisadora bolsista pela mesma Universidade. Integrante do projeto Jovens Processualistas.
