O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre toda operação de compra e venda ocorrida no Brasil em que o produto tenha sua titularidade alterada, efetivando-se o fato gerador do tributo, autorizado pelo artigo 155, II da Constituição Federal de 1988 e instituído pela Lei Complementar n° 87/1996 (“Lei Kandir”).

Com efeito, a Emenda Constitucional n° 87/2015 trouxe para o sistema constitucional vigente a possibilidade de os Estados instituírem o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS, uma sistemática de tributação que permite que a operação de compra e venda interestadual seja benéfica tanto para o Estado de origem quanto para o Estado destino.

Isto é, caso a alíquota do ICMS de origem seja menor que a de destino, o vendedor terá de recolher a diferença, a maior, quando da entrada da mercadoria em seu território, evitando, de acordo com os entes Estaduais, a chamada “guerra fiscal”, decorrente da migração massiva de empresas para Estados que concedem incentivos fiscais de ICMS.

Os Estados instituíram o DIFAL-ICMS por meio do Convênio CONFAZ n° 93/2015 e, desde então, iniciaram a sua cobrança. Porém, em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS via convênio, uma vez que a sistemática deveria ter sido instituída mediante edição de Lei Complementar.

A partir deste julgamento, os entes Estaduais e fiscais iniciaram uma verdadeira corrida para a instituição válida (por meio de Lei Complementar) do DIFAL-ICMS, tendo em vista que o julgamento do STF foi objeto de modulação de efeitos até o final daquele ano.

E para que os Estados pudessem instituir o DIFAL-ICMS, o Governo Federal deveria primeiramente editar a Lei Complementar Federal correspondente, que autorizasse a prática do mesmo ato pelos entes Estaduais.

Entretanto, a Lei Federal foi publicada somente em 05/01/2022 e por respeito ao princípio da anterioridade tributária, o DIFAL-ICMS somente poderia ter sua cobrança iniciada pelos Estados no ano seguinte.

Porém, alguns Estados, se adiantando à demora do Governo Federal, editaram a sua própria Lei Complementar ainda no ano de 2021. Por conta disso, os entes que o fizeram alegam que podem cobrar o DIFAL-ICMS já em 2022, aduzindo que, apesar da ausência de Lei Federal, sua eficácia ficará condicionada à publicação da lei autorizadora (Federal), e o marco temporal para fins de anterioridade tributária será a data de publicação da Lei Estadual, fazendo com que seja possível utilizar a nova sistemática já no ano de 2023.

O Supremo Tribunal Federal está se debruçando sobre este tema que, apesar de apresentar similitude ao julgamento de 2021, não é o mesmo. Até o momento, foram proferidos 3 (três) votos (e entendimentos) diferentes:

O primeiro entendimento, do Min. Alexandre de Moraes, Relator da correspondente ADI n° 7.066, entende pela possibilidade da tese fazendária, em que o DIFAL-ICMS poderá ser cobrado já no ano de 2022, sem a necessidade de observação a qualquer princípio.

O segundo entendimento, do Min. Dias Toffoli, é pelo respeito ao princípio da anterioridade tributária. Porém, somente após 90 (noventa) dias da publicação da lei, podendo haver a cobrança ainda em 2022.

O terceiro entendimento e o constitucionalmente adequado é do Min. Edson Fachin, em que destaca que a Lei Complementar Federal n° 190/2022 deve respeito inderrogável ao princípio da anterioridade tributária, sendo tanto para a noventena quanto para todo o ano.

Em seu voto, o Ministro Fachin elenca que não é possível dissociar as duas ramificações principiológica, porque elas caminham juntas, sendo uma subsequente à outra: se a noventena foi respeitada, a anualidade também será.

Vale ressaltar que a premissa para os votos foram diferentes, uma vez que apenas o voto do Min. Edson Fachin elenca que o marco temporal para o princípio da anterioridade tributária é a Lei Federal (05/01/2022).

O voto acima interpreta corretamente a Constituição Federal de 1988, uma vez que com a majoração tributária decorrente da instituição do DIFAL-ICMS, e pelo fato de que sem a Lei Complementar Federal a Lei Estadual jamais poderia ter eficácia, deve ser respeitado o princípio da anterioridade tributária, seja nonagesimal ou anual.

O placar atual no STF é de voto único para a tese do Min. Relator Alexandre de Moraes, 2 (dois) votos para a tese do Min. Dias Toffoli e 5 (dois) votos para que seja fixada a tese do Min. Edson Fachin. A Min. Rosa Weber pediu vista, e o processo retomará o julgamento em 12 de abril de 2023.

E, sendo assim, o Diferencial de Alíquotas de ICMS não pode ser cobrado no ano de 2022, sob pena de violação ao art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal de 1988.

A equipe Ferreira Lima Pompei Advogados está sempre atenta às decisões dos Tribunais, bem como as novidades e mudanças legislativas, e está pronta para auxiliar os empresários, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.

Fernando Henrique Ribeiro dos Santos é advogado na Ferreira Lima Pompei Advogados. Especializando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP.