Inicialmente, o crédito presumido do ICMS representa um instrumento permitido pelos Estados e pelo Distrito Federal que visa à aplicação de certa presunção de crédito com base nas operações realizadas pelo contribuinte, permitindo a compensação deste com eventual saldo devedor na competência mensal.

O crédito presumido, sendo um mecanismo de redução/desconto do ICMS a ser pago pelo contribuinte, possui um caráter de receita pública, tendo em vista o que se tem previsto no artigo 11 da Lei 4.320/1964.

Art. 11 – A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital.

1º – São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes.

Entretanto, deve-se observar que a característica do crédito presumido não deve ser entendida como despesa pública, pois na realidade o que se ocorre é uma renúncia da receita, da qual o Estado abre mão daquela parte, assim previsto no artigo art. 14 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Da Renúncia de Receita

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
[…]
1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

Nesta linha, o crédito presumido de ICMS não pode ser entendido como uma subvenção, já que não se trata de despesas públicas e independe de dotação orçamentária.

Devendo ser observado que o crédito presumido varia de cada Estado, de maneira que se deve verificar rigorosamente o decreto estadual que vigora sobre. Além disso, a utilização do crédito presumido deve observar as normas vigentes, incluindo prazos, formas de utilização e eventuais limitações estabelecidas pelas autoridades tributárias estaduais ou distritais. Assim, sua correta aplicação contribui para a competitividade das empresas beneficiárias, ao mesmo tempo, em que cumpre um papel crucial na política tributária estadual de estímulo ao investimento e crescimento econômico.

A Lei 14.789/2023, também conhecida como Lei das Subvenções, entrou em vigor em 31 de dezembro de 2023 e trouxe mudanças significativas no cenário tributário brasileiro, especialmente para empresas que recebem subvenções para investimento de entes federativos.

Em seu texto original, determina a inclusão na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) de todo tipo de subvenção para investimento, independentemente da sua natureza.

Isso significava que as empresas precisariam pagar impostos sobre subvenções diretas, como transferências de recursos financeiros, subvenções indiretas, como isenções fiscais e subvenções em espécie, como doações de bens ou cessão de uso de bens públicos.

Um dos pontos mais polêmicos da Lei 14.789/2023 foi a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo dos tributos.

Conforme a metodologia estabelecida pela Lei nº. 14.789/2023, o crédito presumido deverá ser devidamente contabilizado, estando sujeito à incidência de IRPJ, CSLL, PIS e da Cofins, conforme a tributação federal.

Entretanto, observando o entendimento do tema 1.182 do STJ, na parte qual trata dos créditos presumidos de ICMS, segue o entendimento de que os direitos outorgados pelos Estados escapam da competência tributária da União.

Tendo em vista, que o crédito presumido não se trata de uma subvenção, sua tributação vem a conflitar com o pacto federativo.

Deve-se observar que antes da lei, esses créditos não eram tributados pelo IRPJ, CSLL e Pis e Cofins, com a nova lei, passaram a ser consideradas receitas tributáveis, o que gerou aumento na carga tributária para as empresas beneficiadas, e uma movimentação no poder judiciário referente a este tema.

Pois, antes da Lei 14.789/23 o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em seu Resp. 1.517.492, definiu que a União não poderia tributar um incentivo fiscal dado pelo Estado, pois violaria o pacto federativo.

Assim, ensejando Mandados de Segurança pelas empresas, devido discordância com a lei.

Ocorrendo as primeiras liminares favoráveis aos contribuintes, como, por exemplo, os processos:

Distrito Federal, MS n°1001314-41.2024.04.01.3400:
O juiz federal veio a entender que os créditos presumidos de ICMS não compõem receita ou faturamento para o contribuinte, mas sim uma forma de recuperação de custos, não integrando, portanto, a base de cálculo do PIS e da Cofins, ressaltando que a Lei 14.789/23, não pode fazer alterações quais o entendimento da tributação “representa violação do princípio federativo – principio constitucional com força de cláusula pétrea”

Outro exemplo de liminar concedida, citando o Resp1.517.492:

São Paulo, MS n° 5038077-98.2023.4.03.6100:
Liminar permite excluir os créditos presumidos de ICMS da base de calculo do IRPJ e da CSLL, a juíza entendeu que o STJ “possui jurisprudência firmada no sentido da impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL”, citando o Resp 1.517.492.

Ademais, foi apresentada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7633), pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), “Na avaliação da Confederação, a nova sistemática viola o pacto federativo, pois abocanha parte de incentivos e benefícios fiscais concedidos por estados e municípios. Além disso, ofende o princípio do federalismo fiscal cooperativo, a promoção do desenvolvimento e a diminuição das desigualdades regionais e sociais, bem como o conceito constitucional de receita”.

O Supremo Tribunal Federal ainda não definiu a data para o julgamento do mérito da ação que questiona a lei.

A decisão final do tribunal será crucial para determinar o futuro da Lei 14.789/2023 e sua aplicação às subvenções para investimento.

A equipe Ferreira Lima Pompei Advogados está sempre atenta às decisões dos Tribunais, bem como às mudanças legislativas, e está pronta para auxiliar os contribuintes, com o intuito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.

Thiago Vianna Lucas é estagiário na Ferreira Lima Pompei Advogados. Discente do 4° ano em Direito pela Universidade do Oeste Paulista – UNOESTE.