O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Substituição Tributária (ICMS-ST), é um mecanismo tributário que concentra o recolhimento do ICMS em um único contribuinte, utilizado para otimizar e simplificar a sua arrecadação.

A Substituição Tributária altera o modelo tradicional de arrecadação do ITCM, pois enquanto neste modelo o imposto é recolhido em cada etapa da circulação da mercadoria, naquele, o recolhimento do ITCM é antecipado para uma etapa inicial, com base em uma estimativa do valor final do produto ao consumidor.

Em 2017, o STF decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins” (RE 574.706), por entender que imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.

Surgiu então, vários debates sobre a aplicação desse julgado ao ICMS-ST, até que em 28/02/2024, o Superior Tribunal de Justiça publicou o acórdão de mérito dos Recursos Especiais nºs 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, Tema 1.125 dos recursos repetitivos, cuja tese foi fixada nos seguintes termos: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

O termo inicial para produção dos efeitos da decisão no Tema 1125, era 23 de fevereiro de 2024. O critério usado foi a data de publicação no veículo oficial de imprensa, da ata do julgamento da 1ª Seção, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2023.

Contudo, no dia 20/06/2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu retroagir a modulação dos efeitos do acórdão, escolhendo como marco o dia 15 de março de 2017, data em que o STF julgou, no Tema 69 da repercussão geral, a chamada “tese do século”, e decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins” (RE 574.706).

Tal determinação mostra-se favorável aos contribuintes, pois, caso tenha recolhido o PIS e Cofins com a inclusão de ICMS-ST em sua base de cálculo desde março de 2017, poderá requerer a restituição dos valores ou a sua compensação.

Na prática, o tributo deixa de ser exigível desde 15 de março de 2017, com exceção aqueles que ajuizaram ação antes do termo inicial. Nesses casos, o contribuinte poderá pedir a restituição de valores levando em conta o prazo decadencial de 5 anos, ou seja, aqueles que ajuizaram ação antes de 15/03/2017, poderão ser restituídos desde 2012.

Os contribuintes que pagaram PIS e COFINS a maior podem solicitar a restituição dos valores pagos nos 5 anos retroativos. Da mesma forma, aqueles que deixaram de recolher o ICMS-ST durante o mesmo período terão direito à exclusão do débito tributário correspondente.

Tem-se, portanto, o seguinte cenário:

Os contribuintes que ajuizaram ação antes de 15/03/2017, manterão o direito de restituição para todo o período abrangido pela ação judicial;
Para os que ajuizaram ação após 15/03/2017, não terão seus direitos reconhecidos, por não estarem abarcados pelo marco temporal da modulação;
Os contribuintes que foram “prejudicados” pela modulação, bem como aqueles que não ingressaram com ação, poderão requerer o levantamento dos valores e a restituição ou compensação pela via administrativa para o período de 5 anos, uma vez que o direito foi reconhecido a partir de 15/03/2017;

Alternativamente, a obtenção da restituição ou compensação dos valores poderá ser realizada pela via judicial, seja através de mandado de segurança, ação de repetição de indébito tributário, ou ação declaratória, devendo-se avaliar a estratégia mais adequada para cada caso.

A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.

João Pedro Dellagnesi Santos é advogado, estagiário na Ferreira Lima Pompei Advogados. Pós-Graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP.