Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, oportunidade em que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, os contribuintes poderiam pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos, observando o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Essa primeira decisão já demonstra a importância do ajuizamento de ações visando a equalização da carga tributária da empresa, ainda que a questão ainda não tenha sido decidida pelos tribunais. Isso porque, aquelas empresas que não ingressaram no Judiciário somente poderiam restituir os valores referentes aos últimos 5 (cinco) anos, contados da decisão do STF – considerando o prazo prescricional –, ao passo que as empresas que já estavam discutindo a tributação em Juízo poderiam postular a restituição dos valores recolhidos a partir de 5 (cinco) anos, mas contados da data do ajuizamento da ação – tendo em vista que esta interrompe o prazo prescricional.

Significa dizer: o contribuinte que ingressou com a ação judicial em 2015 poderia tomar crédito dos valores indevidamente recolhidos a partir de 2010, porém, aquele contribuinte que não ingressou com a ação ficaria sujeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, ou seja, poderia tomar crédito apenas do que fora recolhido a partir de 2012.

Todavia, o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS evidenciou ainda mais a necessidade de os contribuintes buscarem o Poder Judiciário.

Apesar da vitória dos contribuintes, em 2021 o STF julgou os embargos de declaração oposto pela União e – com fundamento de cunho manifestamente arrecadatório – determinou que a restituição dos valores indevidamente recolhidos antes 2017 (ou seja, da primeira decisão) somente seria possível para aqueles contribuintes que ingressaram com a ação judicial antes do julgamento ocorrido em março de 2017.

Na prática, essa decisão impacta os caixas das empresas de forma significativa, vez que as empresas que ingressaram com a ação em 2016, por exemplo, poderão tomar crédito dos valores pagos indevidamente desde 2011. Todavia, os contribuintes que entraram com a ação judicial apenas em 2018 somente poderão tomar crédito dos valores indevidamente recolhidos a partir de 2017, e não a partir de 2013.

Situação semelhante ocorreu no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 128019, que versavam sobre a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS nas transferências interestaduais (DIFAL). Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que é inconstitucional da cobrança do tributo instituído por meio de convênio, vez que seria necessária a edição de lei complementar.

Todavia, novamente com intuito de resguardar os cofres públicos, o Tribunal determinou que a decisão somente surtiria efeitos a partir de 2022, ou seja, os Estados poderiam continuar exigindo o DIFAL instituído por convênio durante o ano de 2021. Dessa forma, haveria tempo suficiente para a edição de Lei Complementar, tornando possível a manutenção da cobrança do tributo em 2022. Portanto, a decisão aparentemente favorável aos contribuintes não teria nenhum efeito prático.

Ocorre que, novamente, o STF decidiu que a modulação de efeitos não atingiria os contribuintes que já haviam ingressado com ação judicial para discutir a inexigibilidade do DIFAL. Assim sendo, os contribuintes que optaram por levar a discussão ao Poder Judiciário ficaram liberados do recolhimento do DIFAL mesmo antes de 2022, em manifesta vantagem em relação àqueles que não se valeram no processo judicial.

Os dois casos – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e inexigibilidade do DIFAL – demonstram a importância dos contribuintes ingressarem com ações judiciais antes mesmo de haver posicionamento firmado pelo tribunais superiores, como forma de garantir o integral aproveitamento de eventual decisão favorável.

Ainda assim, muitos contribuintes deixam de ajuizar ações em razão de (justificáveis) receios, que merecem ser desmistificados.

O primeiro deles diz respeito ao valor das custas judiciais e eventuais honorários devidos à parte contrária em caso de derrota. De fato, toda ação judicial envolve riscos e despesas, entretanto, o mecanismo comumente utilizado para levar discussões tributária ao Judiciário é o Mandado de Segurança, o que mitiga consideravelmente os riscos do investimento.

Isso porque a lei que disciplina o Mandado de Segurança afasta a incidência de honorários sucumbenciais, ou seja, ainda que o contribuinte não tenha êxito, não serão devidos honorários à parte contrária. Ademais, as custas judiciais cujo pagamento é necessário para o ajuizamento da ação são consideravelmente inferiores àquelas exigidas nos demais tipos de processo, oportunizando o acesso ao Judiciário por valor, em regra, acessível.

Outro receio comum dos contribuintes é de que, caso ingressem com ações judiciais contra o Fisco, sofrerão represálias por parte dele, com intensificação da fiscalização e autuação, por exemplo. Entretanto, o risco dessa situação realmente se materializar é mínimo, notadamente considerando que o órgão responsável por defender o Fisco nas ações judiciais é a Procuradoria, ao passo que a fiscalização fica a cargo dos auditores fiscais.

Com isso em mente, de forma a evitar a cada vez mais comum modulação de efeitos, é importante que os contribuintes antecipem o ajuizamento de ações judiciais que versam sobre matéria tributária. Para isso, é imprescindível o conhecimento sobre a pauta tributária dos tribunais superiores, que num futuro não tão distante decidirão sobre:

–  Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Tema Repetitivo 986 – STJ)

– Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. (Tema Repetitivo 1008 – STJ)

– Necessidade de se comprovar, no arrolamento sumário, o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD como condição para a homologação da partilha ou expedição da carta de adjudicação, à luz dos arts. 192 do CTN e 659, § 2º, do CPC/2015. (Tema Repetitivo 1074 – STJ)

– Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986. (Tema Repetitivo 1079 – STJ)

– (In)exigibilidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, instituída nos termos do art. 20, I, da Lei 9.961/2000. (Tema Repetitivo 1123 – STJ)

Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. (Tema Repetitivo 1125 – STJ)

– A possibilidade de incidência do Imposto de Renda retido na fonte e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre o total dos rendimentos e ganhos líquidos de operações financeiras, ainda que se trate de variações patrimoniais decorrentes de diferença de correção monetária. (Tema Repetitivo 1160 – STJ)

– Definir se incide contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia. (Tema Repetitivo 1164 – STJ)

– a) Reserva de lei complementar para instituir PIS e COFINS sobre a importação. b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.865/2004. (Tema 79 – STF)

– Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. (Tema 118 – STF)

– Contribuição para a seguridade social a cargo das agroindústrias sobre a receita bruta prevista na Lei nº 10.256/2001. (Tema 281 – STF)

– Exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras. (Tema 372 – STF)

– Crédito presumido do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS. (Tema 504 – STF)

– Aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa. (Tema 619 – STF)

– Inclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal. Possibilidade de extensão do entendimento a ser firmado também para a Cofins. (Tema 630 – STF)

– Constitucionalidade das contribuições à seguridade social, a cargo do empregador produtor rural, pessoa jurídica, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, instituídas pelo artigo 25, I e II, e § 1º, da Lei 8.870/1994. (Tema 651 – STF)

– Incidência do PIS e da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis. (Tema 684 – STF)

– Constitucionalidade da incidência da contribuição destinada ao SENAR sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, nos termos do art. 2º da Lei 8.540/1992, com as alterações posteriores do art. 6º da Lei 9.528/1997 e do art. 3º da Lei 10.256/2001. (Tema 801 – STF)

– Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. (Tema 843 – STF)

– Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo. (Tema 1067 – STF)

– Incidência da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do imposto de renda exclusivamente na fonte, sobre as pensões e os proventos de fontes situadas no País, percebidos por pessoas físicas residentes no exterior. (Tema 1174 – STF)

– Exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). (Tema 1186 – STF)

– Incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na cessão de direito de uso de marca. (Tema 1210 – STF)

A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.

Laura Junqueira é advogada no Ferreira Lima Pompei Advogados, Especializanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, Integrante do projeto Jovens Processualistas e do Grupo de Pesquisa Transformações nas Estruturas Fundamentais do Processo (UERJ).