Empresas de diversos setores estão tendo suas contas de água e esgoto majoradas indevidamente com a cobrança da tarifa de carga poluidora, popularmente conhecido como “Fator K”, onerando-as consideravelmente todos os meses.
O “Fator K”, instituído pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – Sabesp, por meio do Comunicado nº 06/1993, que trazia, em síntese, que tal cobrança se daria apenas em face de empresas do ramo industrial e mediante a realização de prévia análise dos efluentes para determinar qual a real carga poluidora do estabelecimento, possibilitando calcular proporcionalmente a tarifa.
Entretanto, a Sabesp, responsável pelos serviços de fornecimento de água e esgoto, há alguns anos, instituiu a tarifa de carga poluidora nas faturas mensais de várias empresas.
Para possibilitar tal adicional, é necessário que sejam analisados os requisitos previstos na legislação que regula a prestação de serviços de fornecimento de água e tratamento do esgoto, que prevê a necessidade de estudo técnico prévio e algumas outras providencias que, todavia, em muitos casos não vem sendo feito, há tempos, pela Sabesp.
Isso porque, além da falta de estudo técnico prévio para auferir a carga poluidora, também passaram a ser cobradas empresas que não eram do setor industrial, gerando grandes discussões.
Visando sanar algumas situações, em 2019, a Sabesp alterou algumas regras, revogando a antiga norma por meio do Comunicado nº 03/2019, oportunidade em que a nova redação, aplicada atualmente, passou a prever que além da atividade industrial, a categoria comercial também seria cobrada e incluiu, na tabela de classificação, hotéis, bares, restaurantes, e outras empresas de diversos seguimentos.
Outro ponto é que, a nova norma não foi muito clara quanto a determinação de realização de estudo prévio, sendo que o cálculo tarifário seria presumido para as classes empresariais constantes na tabela, acrescentando que seriam cobradas “No prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do recebimento pelo usuário de comunicação formal da SABESP (…)”.
Quanto as demais empresas não constantes na tabela, o Comunicado descreve uma fórmula e dispõe que elas serão cobradas mediante cálculo do fator de poluição baseado na caracterização dos esgotos, ou seja, prevê expressamente a necessidade de estudo prévio.
Todavia, em muitos casos, tanto antes, como depois da atualização do comunicado, esse acréscimo permanece sendo cobrado de maneira indevida e sem a devida análise prévia do impacto ambiental gerado pelas empresas.
Isto pois, o novo comunicado, ao simplesmente incluir a categoria comercial e indicar alguns ramos de atividade, buscou afastar a necessidade de estudo técnico prévio e instituiu uma forma de cálculo presumida, desvirtuando as características da norma instituidora da tarifa.
Assim, ao determinar a cobrança por meio de um cálculo geral pré-estabelecido, passa a basear-se em presunção de que o estabelecimento emite uma carga poluidora, o que só poderia ser constatado a partir de estudo técnico especifico em cada estabelecimento.
Ou seja, não há base legal que permita a cobrança da referida tarifa seja imposta por mera estimativa, com referência na atividade comercial, estipulado pela própria Sabesp, baseando-se apenas na suposição de que o estabelecimento estaria produzindo carga poluidora passível de tal cobrança.
Nesse contexto, o analisar o Sistema Jurídico Tributário, verifica-se que se torna plenamente impossível a cobrança dessa tarifa sem que haja uma estudo técnico prévio para constatar, no mínimo, a materialidade do tributo, ou seja, se o estabelecimento gera carga poluidora com o potencial lesivo a ponto de justificar a tributação.
Além do mais, a majoração da base de cálculo, ao basear-se em uma Tabela geral e utilizar de um cálculo presumidamente, desrespeita o quanto estabelecido no inciso III, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, haja vista não ter a capacidade de demonstrar e proporcionar ao consumidor, as mínimas informações a respeito da toxidade do esgoto lançado, a justificar a cobrança da tarifa.
Nessa linha, o Tribunal do Estado de São Paulo, vem entendendo pela ilegalidade de tal cobrança quando ausente o estudo prévio e autorizando a restituição dos valores cobrados em excesso nos últimos anos.
Assim, os contribuintes poderão buscar o poder judiciário, visando obter decisão favorável para afastar tal exigência e receber a restituição dos valores.
A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.
Rodrigo Oliveira Di Colla é advogado no Ferreira Lima Pompei Advogados. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
