Em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093, declarou que é indevida a exigência do ICMS DIFAL, tendo em vista que esta, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Com a tese já fixada e delimitado que a decisão passaria a valer em 01 de janeiro de 2022, os Estados iniciaram uma verdadeira corrida para a edição de uma lei complementar para instituir validamente o DIFAL.

Em dezembro de 2021, o Congresso Nacional aprovou o PL nº 32/21, encaminhando-o para sanção presidencial, que, todavia, só foi realizada no dia 04/01/2022, transformando-se na Lei Complementar n° 190. A publicação da nova disposição tributária, portanto, somente ocorrera no ano de 2022.

Apesar disso, foi editado o Convênio CONFAZ 236/21 regulando a matéria e autorizando a cobrança imediata pelos Estados, que, todavia, foi igualmente publicado somente no ano de 2022, especificamente em 06/01/2022.

Dessa forma, os Estados não podem realizar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS no ano de 2022, pois devem respeitar o princípio constitucional da anterioridade tributária. Este princípio busca evitar que o contribuinte seja surpreendido com a cobrança de um novo tributo, viabilizando que se prepare para tanto.

A anterioridade tributária subdivide-se em duas principais variações: a anterioridade do exercício financeiro e a anterioridade nonagesimal. A primeira determina que a instituição de determinado tributo somente terá sua cobrança efetiva no próximo exercício financeiro, e a segunda prevê que o tributo somente poderá ser exigido após 90 (noventa) dias da publicação da lei que o institui.

Todavia, a Lei Complementar n° 190 dispõe que a sua vigência dar-se-á em 90 (noventa) dias, ou seja, ainda no ano de 2022, o mesmo da publicação da lei. Verifica-se, portanto, manifesta violação ao princípio da anterioridade do exercício financeiro, vez que, de acordo com a Constituição Federal, o tributo somente poderia ser exigido em 2023.

O Convênio ICMS n° 236/2021, que regula a cobrança do DIFAL, possui inconstitucionalidade ainda mais evidente, uma vez que prevê a cobrança imediata da nova sistemática. Isto é, sequer menciona o respeito à anterioridade nonagesimal, pretendendo a produção dos efeitos especificamente a partir de 1º de janeiro de 2022.

Desta forma, caso a cobrança do DIFAL-ICMS seja realizada ainda este ano pelos Estados, com supedâneo no Convênio ICMS n° 236/2021 e na Lei Complementar n° 190/2021, restará frontalmente violada a Constituição Federal, pois esta possui previsão expressamente contrária.

Todavia, algumas autoridades tributárias já se posicionaram no sentido da cobrança no ano de 2022, respeitando apenas o tempo da anterioridade nonagesimal.

Ou seja, no caso em questão e levando-se em conta o respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, a vigência da Lei Complementar n° 190 e posterior cobrança do tributo somente dar-se-ia em 05/04/2022, pois sua publicação ocorrera em 05/01/2022.

Do mesmo modo, em razão do Convênio CONFAZ n° 236/2021 ter sido publicado apenas em 06/01/2021, seus efeitos somente se iniciam em 06/04/2022, ao contrário do disposto em sua cláusula décima primeira, que prevê a imediata vigência de seus efeitos, ou seja, a partir de sua publicação.

Portanto, é certo que o cenário traz grande insegurança jurídica, em razão do flagrante desrespeito à Constituição Federal.

Por este motivo, os contribuintes têm buscado o Poder Judiciário para garantir que a cobrança do DIFAL tenha início somente em 2023. Algumas decisões favoráveis já foram proferidas, podendo-se mencionar aquela originária da 16ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo/SP, em 14/02/2022, bem como, da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca do Distrito Federal/DF, proferida em 14/02/2022.

A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.

Murilo Pompei Barbosa é Advogado, sócio da Ferreira Lima Pompei Advogados, Mestre em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo.

Fernando Henrique Ribeiro dos Santos é Bacharel em Direito e Especializando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.

Laura de Moraes Junqueira é Bacharela em Direito, Especializanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e Integrante do Projeto Jovens Processualistas.