Perante a legislação civil brasileira, a energia elétrica é considerada bem móvel (artigo 83, inciso I do Código Civil) intangível (que não possui matéria) e dotado de relevante valor econômico. Por ser tratada como mercadoria, enseja a incidência de ICMS em sua cobrança, o que aumenta o custo final deste produto para o consumidor/contribuinte.
Para além de outras variáveis que recaem sobre o preço, certo que o momento autorizador de incidência do imposto (denominado fato gerador) ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida, em conformidade com a redação da Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça e com a tendência de jurisprudência desta Corte, ainda pendente de pacificação pelo julgamento do Tema 986 dos Recursos Repetitivos, onde se discutirá a (não) Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
Neste sentido, em 23 de junho de 2022 foi publicada a Lei Complementar 194/2022 que expressamente dispôs que não incide ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e demais encargos que sejam vinculados às operações relativas à energia elétrica, o que traz segurança jurídica para os contribuintes.
Entre esses serviços e encargos, os mais conhecidos são os já mencionados, correspondentes à TUST/TUSD, que se consubstanciam em uma contraprestação pelo uso do sistema – também conhecido pelo uso do “poste” ou “fio”. Com a publicação da lei mencionada, há diminuição no poder de arrecadação dos Estados e do Distrito Federal.
Os estados, além de não regulamentarem a legislação, continuam exigindo o ICMS calculado sobre estes encargos, que é indevido. Até setembro de 2022, apenas os Estados do Espírito Santo e Santa Catarina cumpriram as determinações ao alterar suas respectivas leis locais e excluírem a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, o que implica em redução de aproximadamente 20% dos valores das faturas de energia dos consumidores.
Como Lei Complementar tem efeito imediato, desde sua edição os contribuintes são isentos do recolhimento do tributo, mesmo que não acionem poder judiciário. Porém, a via judicial se mostra relevante já que os Estados não estão cumprindo com essa determinação e para que os contribuintes não venham a sofrer autuações indevidas pelo não recolhimento.
Assim, a fim de tutelar os interesses dos contribuintes, o ajuizamento de ação é medida imprescindível tanto para requerer a restituição do ICMS cobrado a maior nas tarifas de energia dos últimos 5 (cinco) anos, devendo aguardar o rumo do STJ quanto ao tema, bem como para determinar que os Estados se abstenham de cobrar tal tarifa a partir de 23 de junho de 2022, ou seja, para que o seja excluído da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica os valores referentes à TUST e TUSD.
Destaca-se, por fim, que o ajuizamento das ações mencionadas acima visa resguardar o interesse dos contribuintes até que seja finalizado o julgamento sobre o Tema pelo STJ, que definirá a situação jurídica pretérita, isto e, se a tributação era ilegal antes da lei complementar.
Se a Corte modular os efeitos da sua decisão (ou seja, declarar a partir de qual momento a tributação seria de fato ilegal), protegendo apenas aqueles que apresentaram medida judicial antes do julgamento, o contribuinte que se manteve inerte deixará de recuperar valores de tributos recolhidos indevidamente.
A equipe Ferreira Lima Pompei Advogados está sempre atenta às decisões dos Tribunais, bem como as novidades e mudanças legislativas, e está pronta para auxiliar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira possível.
Ana Lara Sardelari Scaliante é advogada no Ferreira Lima Pompei Advogados, especializada em Direito Civil Constitucional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Aluna Especial do Mestrado em Direito Processual da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES.
