É natural a habilitação de filiais em diferentes Estados da Federação por parte das empresas, de modo que para otimizar o exercício de suas atividades, acabam realizando operações de remessa de mercadorias entre tais estabelecimentos, sendo exigido o recolhimento de ICMS pelo Estado de origem.

Todavia, tal exigência é alvo de discussão há muitos anos, de modo que a jurisprudência pátria, em especial pelos Tribunais Superiores, já assentaram o entendimento que não incide ICMS nessas operações de simples remessa entre estabelecimentos de mesma titularidade.

De modo contrário, os Estados mantêm a exigência do referido recolhimento por parte das empresas, sob pena de autuação administrativa ao transitar nas fronteiras entre os aludidos Estados.

Nessa linha, imprescindível a análise da previsão no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, que confere competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituição e regulamentação do ICMS, de modo que também é regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir.

Feitas essas breves considerações, o fundamento da discussão foco deste artigo é pautado no fato de que o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias que, por sua vez, pressupõe a transferência de posse ou propriedade da mercadoria, levando à conclusão de que a transferência entre propriedades de mesmo contribuinte não configura hipótese de incidência desse tributo.

Sob esse prisma, ao analisar o sistema jurídico Tributário, verifica-se a inviabilidade de considerar determinada operação de circulação de mercadorias (com troca de titularidade) sem a participação, no mínimo, de dois sujeitos.

Isto pois, não há operação de circulação de mercadoria e, em decorrência disso, não há incidência do ICMS no mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, vez que inexiste, no caso, mudança de titularidade.

Sobre o tema, o STJ já possui entendimento, objeto da Súmula 166/STJ, que dispõe que “não constitui fato gerador do icms o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.099 de Repercusssão Geral, fixou o seguinte entendimento: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Em abril de 2021, mantendo o posicionamento consolidado, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, definindo que “o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”.

Destarte, ao exigir o ICMS nesses tipos de operações, os estados acabam ferindo, também, a capacidade contributiva do contribuinte uma vez que, como dito, o simples deslocamento de mercadorias não gera riqueza e não tem relevância econômica, logo, não se amolda na hipótese de incidência do ICMS.

Como se observa, existem sólidos fundamentos a respeito do tema, inclusive firmados pelos tribunais superiores, sedimentando a ilegalidade de tal exigência.

Vale destacar, ainda, que após a decisão do STF na ADC nº 49, foram opostos embargos de declaração, com o objetivo de modular os efeitos para que passem a valer apenas na competência de 2022, e suscitando a anulabilidade dos créditos apurados nas operações anteriores ao deslocamento para outro estado.

O Ministro Edson Fachin, Relator do caso, iniciou o julgamento para analisar tal questão, e em sua decisão entendeu que que só passaria a valer a decisão no exercício de 2022, mas que os contribuintes têm direito de utilizar os créditos das operações anteriores ao deslocamento.

Todavia, o julgamento da modulação dos efeitos ainda está pendente e sem data prevista para sua conclusão, tendo em vista que os demais Ministros ainda precisam apresentar seus votos.

Assim, para afastar tal exigência dos Estados, os contribuites poderão buscar o poder judiciário, visando obter decisão favorável no sentido de afastar imediatamente a cobrança, bem como pleitear a restituição dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, ressalvada a hipótese de acolhimento da modulação dos efeitos.

A equipe da Ferreira Lima Pompei Advogados mantém-se atenta às decisões dos Tribunais, bem como a todas as mudanças legislativas, e está pronta para assessorar os contribuintes, com fito de resguardar seus direitos da melhor maneira.

Rodrigo Oliveira Di Colla é advogado na Ferreira Lima Pompei Advogados. Especializando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP.