Por ser a principal fonte de receita tributária dos entes da federação, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) fomenta a ânsia arrecadatória destes, emergindo em fundadas discussões acerca da ilegalidade de determinados pontos do rol de incidência deste tributo.
Em atenção à aludida ilegalidade, o presente artigo pretende ponderar certos aspectos de incidência do imposto no âmbito da energia elétrica.
É pacífico que, por se tratar de bem móvel, bem como por ser dotada de cunho econômico, a energia enquadra-se, de acordo com os dizeres jurídicos, como mercadoria, e por consequência, deve incidir ICMS em suas respectivas transações.
Dos serviços que efetivam a mencionada transação entre o consumidor –seja este pessoa física ou jurídica – e a rede elétrica, cobram-se tarifas de distribuição e transmissão, as chamadas TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) e TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão).
O problema aqui se põe em virtude da periódica inclusão dos valores destas tarifas na base de cálculo do ICMS. Fato este que, de acordo com a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal, passando pela edição da Lei Complementar n° 87/96 e finalmente alcançando a Lei Estadual de São Paulo n° 6374/89 e o Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490/00), encontra-se em completa falta de previsão legal, culminando, portanto, em flagrante ilegalidade.
Em outras palavras, o ordenamento jurídico somente permite a cobrança de ICMS sobre o efetivo consumo da energia elétrica, restando como indevido a inclusão de valores referentes às etapas antecedentes a este.
Tanto se mostra ilegal a aludida cobrança que atualmente existe projeto de lei complementar e proposto de emenda constitucional na tentativa de legitimar tal fato.
Em razão da característica “indireta” do imposto em tela, o consumidor final é o responsável por arcar por tais despesas, sendo também, o legitimado para ingressar com eventual demanda judicial para discutir o que fora aqui discorrido, de acordo com o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça.
Neste viés, é importante que o contribuinte se socorra ao Poder Judiciário, com o fito de declarar a indevida exação de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, bem como restituir valores anteriormente pagos neste sentido, respeitando o prazo prescricional legal.
Murilo Pompei Barbosa é Advogado sócio na Ferreira Lima Pompei Advogados. Mestrando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBET. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Membro do LIDE Futuro – Grupo de Líderes Empresariais. Membro efetivo da Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil, 29ª Subseção de Presidente Prudente/SP. Membro da ABRADT – Associação Brasileira de Direito Tributário.
